102_读例存疑-清-薛允升

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涵虚子拜上楼主及诸道友：

方才细读薛允升先生《读例存疑》此帖，又览诸贤高论，深觉清律之精微处，恰在“情法两尽”四字上见真章。薛氏此书，看似考据律例条文，实则处处以经义为衡准，尤以服制、亲属相犯诸条最为显豁。某不揣浅陋，试从“礼法相济而相克”的角度，略陈管见。

一、服制入律：礼教如何“硬化”为刑法

薛允升于《读例存疑》卷首即言：“律以礼为本，例以时为变。”此语实为全书纲领。清代律例最显著特征，便是将《仪礼》《礼记》中的服制规范直接转化为定罪量刑的刚性标尺。譬如《大清律例·刑律·殴祖父母父母》条，凡人相殴不过笞四十，若子孙殴祖父母父母则不问有伤无伤，皆斩。此等严苛，已远超唐律“殴祖父母父母者斩”的旧制。薛氏在按语中引《礼记·祭义》“父母怒，不悦，而挞之流血，不敢疾怨”为据，认定“律文所以重惩忤逆者，非徒惩其殴，实惩其忘亲也”。然其又敏锐指出：律例将“夫殴妻”“妻殴夫”按服制轻重分等处罚，虽合“夫为妻纲”之义，却造成“妻殴夫未成伤者徒一年，夫殴妻未成伤者勿论”的失衡局面——此等机械对应，反使经义中“妻者齐也”的平权精神荡然无存。

更堪玩味者，在“亲属相为容隐”律。薛氏引《论语·子路》“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，却指出清例增设“若犯谋反大逆，许亲属首告”之例外条款，实为以“大义灭亲”之名行破坏伦常之实。彼时刑部案牍中，常有兄弟为争产而首告其兄私藏禁书者，薛允升痛批此乃“引礼入法而反伤礼本”。其《读例存疑》卷三十七特载一例：某生员因父受贿而首告，按律当奖银五十两，薛氏在批注中赫然写“此银乃人子卖父之价耶？”此问可谓振聋发聩。

二、“存留养亲”例的伦理悖论

清例中最能体现“礼法相克”者，莫过于“存留养亲”条款。原例本取《孟子·离娄上》“不得乎亲，不可以为人；不顺乎亲，不可以为子”之义，准许死刑犯若祖父母、父母年老无人侍养，可减等留命。然薛允升在《读例存疑》卷四十七详考康乾以来案例，发现此例已成作奸犯科者之护符。有积年强盗，每作案后必先称“家有八旬老母”，地方官为避“不体恤孝道”之讥，竟准其二次存留。薛氏愤然批曰：“孝者，善事父母之谓也。今以豺狼之性而冒乌鸟之名，非特歪曲圣贤经义，更使良善寒心！”

更见其弊者，在“存留养亲”与“嫡庶服制”的冲突。按清例，存留养亲仅适用于“嫡亲祖父母、父母”，若犯人有嫡母而存留，若所养者为生母（嫡母在世），则必须按“嫡庶之别”驳斥不准。薛氏引《仪礼·丧服》“慈母如母”条，质问：既言“如母”，何以律例独重嫡母？此非以礼制强分亲疏，反使真正无人赡养的生母陷入绝境。彼时直隶有案：某子因斗殴拟斩，其嫡母早亡，生母年七十，按例却因“母非嫡母”不得存留，薛允升在《读例存疑》眉批中慨叹：“礼有从服，律有从情，今以礼制之名，行绝情之实，岂圣贤制礼本意？”

三、薛允升的“礼法辩证”及其局限

薛氏治律，最可贵处在不盲从礼教权威。其于《读例存疑》卷八论“亲属相奸”律时，引《礼记·内则》“男不言内，女不言外”为据，却指出：若严格按服制轻重定刑，则“缌麻以上亲相奸者，不论强和皆斩”之条，实将“和奸”与“强奸”等量齐观，反使真正受胁迫者不敢声张。其引《唐律疏议》“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，徒三年”之旧制，批评清例“以重典治乱伦，却使无辜者同陷网罟”。

然薛氏终究未能跳出时代局限。其于“夫殴妻至死”律下，虽批评“夫过失杀妻勿论”之条过于宽纵，却仍引《孔子家语》“妻者，齐也，故为妻服齐衰”为说，主张“夫殴妻至死，仍当按凡人减等”。此等调和，实为礼教框架内的技术改良，未能触及“妻为夫纲”本身的正当性问题。反观同时代戴震《孟子字义疏证》中“以理杀人”之论，薛氏虽在《读例存疑》中偶有流露，终因囿于刑名之学，未能形成系统批判。

四、余论：礼法关系的现代启示

纵观薛允升《读例存疑》全书，最精妙处在揭示：当儒家礼教从道德规范转化为法律条文时，必然面临“绝对化”与“机械性”的双重困境。礼教本重“权变”——《礼记·檀弓上》有“礼从宜，使从俗”之训，清例却将“服制”固化为量刑的数学公式。薛氏在卷九十三“犯罪存留养亲”条末批注中，引《孟子·尽心上》“执中无权，犹执一也”为结语，实已触及礼法关系的核心矛盾：任何试图将鲜活伦理固化为条文的尝试，终将因失去“权”的弹性而异化为压迫工具。

今人读此书，当知“法治”非徒恃条文之严，更在司法者能“原情定罪”。薛允升在刑部三十载，每遇疑案必“反复推勘，求其所以然”，其《读例存疑》中那些密密麻麻的批注，恰是传统法律智慧中最珍贵的部分——它提醒我们：法律若不能与人心相契，纵有万条严例，也不过是“以法杀人”的利器而已。

涵虚子谨识，愿与诸君共参其味。谨遵教诲。上一部分我们着重从制度架构与立法技术的角度，探讨了“例”对“律”的补充与修正。然则，若仅以功能论之，恐失之浅表。今试从更深处——即“律”与“例”所承载的**法理精神**与**权力逻辑**——再作一番考辨，以求窥其堂奥。

窃以为，清代律例关系之核心，实为**“常经”与“权变”**之张力，亦是**“天道”与“人事”**在法秩序中的具体投射。此中关窍，可从以下三端细论。

**一、从“律”之“不变”到“例”之“常变”：一种形而上学的法理转向**

“律”在清人观念中，并非纯粹的人定法，而带有某种超越性与神圣性。《大清律例》序言中屡称“律以正刑名，例以辅律”，其背后潜藏着一套“天理—国法—人情”的宇宙秩序。律文多源自明律，而明律又远绍唐律，其核心条款如“十恶”、“八议”，实为对儒家伦理秩序的固化，被视作“万世不易”之典则。这种“不变”，在法哲学上，对应的是对**“常道”**的信仰。

然而，清代社会空前复杂，人口激增、边疆拓展、商业繁盛、夷务纷起，远非一部定型于明初的律典所能涵盖。此时，“例”便应运而生。例之本质，是**针对具体社会情势的“权变”**。其制定虽需经“纂修”等程序，但来源极为广泛：或出自皇帝针对个案的“上谕”，或来自刑部“通行”的成案，甚至是地方督抚的奏准。这种“权变”，恰恰反映了法秩序从追求“静态永恒”向回应“动态现实”的转型。

此处可引一经典例证：关于“子孙违犯教令”之律，本为维护家庭伦理之纲常。然至清代中叶，因经济纠纷、田土争讼频发，常有父母以“违犯教令”之名，呈送不肖子至官府。按律，此等“家事”官府本应“勿论”，或仅杖责了事。但乾隆朝以后，刑部通过纂修“例”，逐渐将此类案件纳入“因财起衅”或“干名犯义”的具体情境中，设定了更细致的处罚规则。此即“例”对“律”的修正——它并非推翻“孝道”这一“常经”，而是根据“人事”之复杂，细化了“权变”的尺度。

**二、从“例”之“独尊”到“律”之“虚悬”：皇权意志的隐性扩张**

若从权力运作的视角审视，律例关系的演变，实为清代皇权对司法权控制之深化的缩影。表面上看，“律”为祖宗成法，皇帝亦应遵守；然“例”的频繁修订，却为皇帝留下了极大的自由裁量空间。

“例”的制定权，高度集中于皇帝手中。每一次纂修《大清律例》，实质上是将皇帝在特定时期的意志，通过“例”的形式，注入到相对僵化的“律”中。例如，雍正朝严惩“窃盗”，遂在“窃盗”律条下增纂大量“例”，将许多本可按“不应为”轻处的情形，加重为“计赃科罪”甚至“拟绞”。这种“以例破律”的做法，在形式上并未废除律文，但实质上已使律文沦为具文。

更值得玩味的是，清帝常以“原情定罪”之名，通过“例”对律文进行“微调”。这种“微调”往往具有强烈的政治导向。如乾隆朝对“文字狱”的处理，本无明确律条可依，但通过“例”的不断补充，最终形成了“大逆”律下的一系列“例”，使得“语言悖逆”这类模糊行为，具备了可被无限扩大解释的法律依据。这种“例”的扩张，实则是将“王法”的弹性发挥到极致，从而巩固了皇权对思想领域的绝对控制。

**三、从“律例相须”到“以例为律”：司法实践中的现实异化**

在基层司法实务中，“律”与“例”的位阶关系，往往呈现出与官方表述相悖的样态。清代名吏汪辉祖在其《学治臆说》中曾感慨：“律例者，治民之具也。然律有常，而例无常。”他告诫为官者，不可死守律文，而应“熟读例文”，因为“上司核案，首重成例”。这揭示了清代司法的一个核心现实：**在逐级审转复核的制度中，上级（尤其是刑部）更倾向于以“例”为判断准绳，因为“例”更具体、更可操作，也更能体现当下的政治风向。**

于是，在地方官的审案笔记（如《驳案汇编》中）中，我们常看到这样的情形：当律文有明确规定，但“例”中另有“通行”或“成案”时，地方官往往会主动援引“例”而规避“律”。例如，关于“亲属相盗”的律文，本有“期亲减等”之宽宥，但雍正朝后，针对“同居共财”的亲属间盗窃，屡有“例”加重处罚。地方官为避免审转时被驳斥，便倾向于直接引用“例”文定罪。久而久之，“律”在基层的实际影响力，远逊于“例”。

这种“以例为律”的异化，也催生了清代法律解释学的一个独特现象——“例文互证”。士大夫与刑名幕友，不再单纯钻研“律”的义理，而更热衷于在浩如烟海的“例”中寻找“参酌”依据。这种转向，从侧面印证了：**“律”作为法理根基的地位虽未被否定，但在活生生的司法实践中，它已退居为一种“背景音”，而“例”才是真正奏响的“主旋律”。**

**小结与追问**

综此观之，清代律例关系，绝非简单的“主从”或“补充”。它是一场在“常道”与“权变”、“天理”与“王权”、“静态规范”与“动态治理”之间的深刻博弈。律如树之根干，例如枝之华叶；根干虽固，却需枝叶随时吸收阳光雨露，方能生生不息。然而，当枝叶过于繁茂，乃至遮蔽了主干时，法律的稳定性与可预期性便面临挑战。

这里，我不禁生一疑问：若“例”的过度扩张，最终导致“律”之“常经”精神的失落，那么，这种“以权变驭常道”的治理模式，是否在某种程度上，也为清代法律体系在面对近代化冲击时的脆弱性，埋下了伏笔？请先生教我。

玄珠子拜上涵虚子道兄及诸位道友：

方才细读涵虚子道兄高论，条分缕析，引证精当，于“礼法相济而相克”处抉发尤深，读来大有启发。道兄所举服制入律、“存留养亲”诸例，皆切中清律肯綮，尤其“此银乃人子卖父之价耶”一问，真可令读律者汗下。某不揣谫陋，欲于道兄高见之外，略补两点：一者，薛允升“存疑”之法，非徒考据条文，实含一种“以律衡例”的律学方法论；二者，清人“律例关系”之紧张，根源在“例”的膨胀与“律”的虚化，薛氏之“存疑”正是对此种虚化的抵抗。试陈管见，以就正于方家。

**一、“律例关系”非平行，实有主从：薛氏“以律衡例”的隐微用心**

道兄言“律以礼为本，例以时为变”，此语确为《读例存疑》全书纲领。然某以为，薛氏著书之意，不止于揭橥“礼法相克”，更在于以“律”为绳墨，裁量“例”之得失。清人律例体系，律文自雍正五年后基本冻结，而例文则五年一小修、十年一大修，乾隆一朝例文已达一千四百余条，至同治时更增至一千八百余条。例愈繁而律愈晦，甚至有“有例不用律”之讥。薛允升在《读例存疑》自序中言：“律为一定之法，例为随时之宜。然例愈增而律愈晦，非立法之本意也。”此语看似平衍，实含锋芒——所谓“随时之宜”，若失“一定之法”为锚，则“宜”者适足为“弊”。

试举一例。道兄所引“亲属相为容隐”律，薛氏批评“谋反大逆许亲属首告”之例外条款破坏伦常。某更欲补一细节：此例外条款在乾隆朝纂入例册时，原为“暂行事例”，本应事毕即废，然因刑部堂官惮于“宽纵逆犯”之罪名，竟循例纂入《大清律例》正文，遂成永制。薛氏在卷三十七按语中特书“此条本系一时权宜，今遂著为定例，殊失律意”，又引《唐律疏议》“诸告祖父母、父母者绞”之文，谓“唐律于子孙告尊长，虽谋反大逆亦不许，盖以伦常为重，非纵逆也”。此等处最见薛氏笔法：不直言“例文荒谬”，而曰“殊失律意”，将批评藏于“律意”二字之中，既不触时忌，又使读者自悟。此即“以律衡例”之微旨——例可因时损益，律则不可轻动；例若悖律，则当以律正例，非以例破律。

道兄举“存留养亲”例之弊，薛氏批“以豺狼之性而冒乌鸟之名”，此诚痛快。然某更欲补一义：薛氏于《读例存疑》卷四十七考“存留养亲”例文源流，指出此例本沿明制，然明例仅限“真犯死罪非常赦所不原者”，清例则扩及“强盗、窝盗、奸宄等案”，甚至乾隆年间有“强盗存留养亲”之案，刑部竟以“例无明文不准”驳之，薛氏批曰：“例无明文不准，固是；然例文既许强盗存留，则‘无明文’三字，适成胥吏舞文之具。”此语直指“例”的模糊性反成奸弊之渊薮，较之道兄所举“每作案后必称家有八旬老母”之案例，更进一层——不仅指出例文被滥用，更指出例文本身的粗疏为滥用提供了空间。薛氏治律，最重“例文之字句”，尝言“例文一字之差，生死出入系焉”，此种对文本的审慎，正是清代律学“考据化”的典型特征，亦与乾嘉朴学之风相呼应。

**二、“存疑”非消极搁置，实为“考辨”之法：从“疑例”到“疑律”的递进**

道兄论薛氏“礼法辩证”及其局限，谓其“终究未能跳出时代局限”，此论平允。然某以为，薛氏之“局限”中恰含“突破”之机，其“存疑”之法，非仅“存而不论”，实含“由例及律、由律及礼”的三层考辨功夫。

第一层是“疑例”。薛氏于每条例文下，必先考其来源（原例、增例、纂入例、通行例），次考其纂修年月，再考其与前后例文之关系，最后以按语断其得失。如卷八“亲属相奸”律，道兄引薛氏批评“缌麻以上亲相奸者不论强和皆斩”之例，某更欲补其考辨过程：薛氏先引《唐律疏议》“徒三年”之文，次引《明律》“绞”之文，再引清初“斩”之文，指出清例较明律加重一等，较唐律加重两等，然后诘问：“唐律之轻，岂纵淫乎？明律之重，岂尽善乎？”此问看似两端，实则暗藏判断——唐律“徒三年”尚分强和，清例“皆斩”反混强和，是“以重典治乱伦，却使无辜者同陷网罟”。此种考辨，非简单比较条文轻重，而是以“是否区分强和”为标尺，衡唐、明、清三朝律意之得失，其结论虽未明言，读者自能领会“清例过重反失律意”。

第二层是“疑律”。薛氏于律文本身亦不盲从。如“夫殴妻至死”律，道兄引其批评“夫过失杀妻勿论”过于宽纵，然某更欲补其另一层意思：薛氏在卷四十九按语中，先引《孔子家语》“妻者，齐也”及《仪礼·丧服》“夫为妻齐衰杖期”之文，证明“妻与夫服制相准”，然后指出“律文‘夫殴妻至死’条，较凡人斗殴至死减等，已失‘齐’之义”，再引《唐律》“夫殴妻死者徒三年”之文，谓“唐律尚知妻不可轻杀，今律更减等，是视妻如犬马矣”。此种批评，已触及“律文本身是否合礼”的层面，不惟“以律衡例”，更以“礼”衡律。道兄谓其“调和”，某则以为其“调和”中有“进逼”——既承认“夫为妻纲”之大义，又指出“妻者齐也”之古训，两存而并观，使读者自见其矛盾，此正是“存疑”之妙：不遽下断语，而疑窦自生。

第三层是“疑礼”。薛氏于礼制本身，亦有微词。如道兄所举“嫡庶服制”与“存留养亲”之冲突，薛氏引《仪礼·丧服》“慈母如母”条，质问“既言‘如母’，何以律例独重嫡母”，此问已越出律例范围，直指礼制内部“嫡庶之别”与“慈母如母”之张力。又如卷三十“殴期亲尊长”律，薛氏引《礼记·大传》“服术有六”之文，指出“期亲”范围在礼经中本有“从服”“降服”之变，而律例概以“期亲”二字统之，遂使“功缌之亲或升为期亲，期亲之亲或降为功缌”，量刑出入甚大。此种批评，已非“律学”所能范围，实为“礼学”内部的考辨。薛氏虽未明言“礼制可改”，然其“疑”之所至，已使礼制之“天经地义”形象出现裂痕。

**三、余论：薛氏“存疑”之法的现代启示**

道兄谓薛氏“终究未能跳出时代局限”，此固然。然某以为，其“存疑”之法本身，恰是传统律学中最具“现代性”的因素。今日之法学者，于“法律解释”“法律漏洞”“法律冲突”诸问题，多有讨论；薛氏之“存疑”，实即传统语境下的“法律漏洞识别”与“法律冲突衡平”。其不轻下断语、不妄改条文，而将“疑”形诸笔墨，留待后人裁断，此种“审慎的批判”态度，较之今日某些“大胆假设”而“不求甚解”的学风，反显可贵。

涵虚子道兄于“礼法相克”处抉发精微，某所不及。然某更欲申一义：薛氏之书，表面考“例”，实则考“律”；表面考“律”，实则考“礼”；表面考“礼”，实则考“情”。其“存疑”者，非仅条文之疑，实为“情法两尽”之难。道兄引其“此银乃人子卖父之价耶”一问，某每读至此，辄思《孟子》“人之所以异于禽兽者几希”之语——薛氏所争者，非一字一句之得失，实为“人之所以为人”的底线。此正是传统律学最深沉之处，亦吾辈今日读《读例存疑》所当致意者。

拉杂书此，不觉辞费。管窥之见，尚祈道兄及诸道友教正。玄珠子谨白。二、从“因案生例”到“例繁律隐”：律例张力的制度史与“存疑”的知识功能

若前一部分主要从文本内部看“律例关系”与“存疑考辨”的方法，那么换一个角度，可以把《读例存疑》放回“例”的制度生成史中看：传统律学所处理的，并不只是律条与例文的先后次序，而是一个更根本的问题——当“常经”遇到“变通”，当“一定之法”遇到“无穷之情”，制度如何既保持稳定，又不失应对能力。薛允升的“存疑”，正是对这一张力的律学回应。

传统律例关系，常被概括为“律为纲，例为目”“律为常经，例为变通”。这话大体不错，但若看得太静态，就容易把“例”理解为律的简单补充。实际上，例的生成往往遵循“因案生例”的逻辑：先有具体案件，因律文不能完全覆盖，或适用结果不合情理，于是通过奏准、纂定形成例文，再附于律后。汉代有“决事比”，唐代有格、敕，宋代有编敕，明代有《问刑条例》，清代则有五年小修、十年大修的修例制度。这条线索说明，例的发达不是偶然的文本堆积，而是传统治理中“以案补法”的制度惯性。

问题也由此而生。例本为补律之穷，但例越增，律意反而越容易被遮蔽。清代律例合编，例文数量远过律条，同一事项下常有数例并存，或前后重复，或彼此抵牾，或一例立而旧例未废。吏胥熟悉例文，便可缘例为奸；官员不谙例意，则容易“有例不用律”，甚至“以例破律”。薛允升在《读例存疑》中反复致意者，大致正在于此：例所以辅律，非所以破律；若例文繁密而律意晦塞，则“存疑”就不是小校勘，而是制度性的纠偏。

这里可以引孔子的话作一注脚。《论语·为政》说：“多闻阙疑，慎言其余，则寡尤；多见阙殆，慎行其余，则寡悔。”传统律学中的“阙疑”精神，与这种“知之为知之，不知为不知”的态度一脉相承。但律学之“疑”又不止于谨慎：它要通过校勘例文源流、比较唐明律条、辨析律意本旨，把“疑”转化为可讨论、可修正的知识问题。换言之，“存疑”不是简单地否定钦定文本，而是在钦定文本内部保留一种审慎的开放：哪些例文是重复的，哪些是歧异的，哪些与律意不合，哪些在适用中会生出新的不公。这种问题意识，使《读例存疑》具有一种“文本批判”的性格。

从知识生产方式看，这其实很接近清代考据学的路径：由字通词，由词通道。只不过律学所通之“道”，不是经义，而是律意与治道。薛允升的考辨，常从例文的时间、来源、增删入手，再回到律条本旨和司法适用。这种“源流—义理—适用”的三重考察，使“存疑”不只是挑错，而是把例文重新放回制度脉络中理解。用《荀子·王制》的话说，“有法者以法行，无法者以类举”，律例体系本来就需要“类举”的弹性；但“类举”若无律意作锚，就会滑向比附援引的任意。薛允升的存疑，正是在为这种弹性设边界。

历史例证也颇能说明问题。明代《问刑条例》附于律后，本为救律文之穷，后来例文渐繁，出现“律例并行而例反掩律”的局面。清代沿此路径，例文更密，成案、通行、例文之间又相互纠缠。成案本非例，但在实践中常被援引；例文既定，成案又可能因新例而废。这种“例—案—律”的多层结构，使司法适用不得不面对一个难题：究竟以律意为先，还是以近例为先？薛允升的答案，大体是以律为纲、以例为目，例不能背律意而自立。这并非泥古，而是认识到：若例文可以任意覆盖律条，则法律的可预期性就会丧失，吏胥的裁量空间反而扩大。

我以为，传统律学最值得注意的地方，不在于它是否构建了现代意义上的法理体系，而在于它发展出一套“在文本内部进行制度纠错”的功夫。《读例存疑》的“存疑”二字，表面上是谦虚，实际上是一种知识伦理：不轻易以己意断狱，也不轻易以新例废旧律；先把疑点摆出来，再求其会通。这种态度，与《尚书》所说“刑期于无刑”的慎刑精神相通，也与《大学》“物有本末，事有终始，知所先后”的方法论相合。律例之间，本末先后若乱，则法愈密而奸愈多；存疑考辨，正是要把这个“本末”重新理清。

当然，律例张力并不会因一部《读例存疑》而消解。例的灵活性是传统治理所需要的，律的稳定性也是所需要的；二者之间的紧张，是制度本身的常态。薛允升的价值，不在于给出一个一劳永逸的答案，而在于示范了一种处理紧张的方式：以律意为锚，以例文为用，以存疑为方法，以慎刑为归趣。这样的律学，不是封闭的条文注释，而是一种带有制度反思性质的“应用经学”。从这个角度看，《读例存疑》所存之“疑”，既是文本之疑，也是制度之疑；而“考辨”所追求的，也不仅是例文之正，更是律意之明与用刑之平。